Am und rund um das Bundesgericht treiben seltsame Denkblüten um den Ausdruck «Gepflogenheiten» ihr (Un)Wesen. Wie sagte doch Mephisto zu Faust: Denn eben wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein, mit Worten lässt sich trefflich streiten, mit Worten ein System bereiten.
Treffender hätte es Goethe für das, was sich derzeit rund um die «Liebesaffäre» am Bundesgericht abspielt, nicht zusammenfassen können. In Art. 8 des Bundesgerichtsgesetzes aus dem Jahr 2005 heisst es: «Dem Bundesgericht dürfen nicht gleichzeitig als Richter oder Richterinnen angehören: Ehegatten, eingetragene Partnerinnen oder Partner und Personen, die in dauernder Lebensgemeinschaft leben». Nun ging die Auseinandersetzung darüber los, was mit «dauernder Lebensgemeinschaft» gemeint sei, welche tatsächlichen Situationen darunter fallen. Ein Blick in die Botschaft des Bundesrates zu diesem Gesetz ans Parlament aus dem Jahr 2001 gibt darüber unmissverständlich Aufschluss: «Damit ist insbesondere das vom Bundesgericht in Bezug auf den alten Artikel 153 Absatz 1 ZGB definierte Konkubinat gemeint». Im Konkubinat haben die beiden Mitglieder des Bundesgerichts unwiderlegbar nicht gelebt. Vielleicht hat man dies im «Mon repos» bereits früher einmal bemerkt und daher irgendwann «Gepflogenheiten» formuliert, da der Begriff «Konkubinat» nicht mehr taugte und ein anderer eben fehlte, wenn die Ehe sogar in der NZZ (27. Mai 2022) als Auslaufmodell für Romantiker apostrophiert wurde. Nach diesen Gepflogenheiten sind Liebesbeziehungen zwischen Gerichtsmitgliedern grundsätzlich (!) nicht statthaft. Dass eine solche einmal bestanden hat, im Moment der Publizierung aber bereits nicht mehr bestand, ist unbestritten.
Um einer Lösung des Menschlich allzu Menschlichen (Nietzsche) näher zu kommen, wurden zwei Gutachten in Auftrag gegeben, ein erstes vom Bundesgerecht, ein zweites von der Gerichtskommission des Parlamentes. Das erste (nicht veröffentlichte) Gutachten einer Rechtsprofessorin und eines ehemaligen Präsidenten eines kantonalen Obergerichts kam gemäss Medienberichten zu Schluss, dass die intime Beziehung der beiden Bundesrichter im Mai 2025 begann und an Ostern 2026 endete. Darin stand ferner, die beiden Bundesrichter hätten 2023 und 2024 berufliche Reisen nach Neapel, Zagreb und Gabun unternommen. Bei der Reise nach Gabun im Dezember 2024 sei eine «nahe und vertraute Beziehung» beobachtet worden. Das gleiche Gutachten begrenzt die Liebesbeziehung auf die Zeit von Mai 2025 bis Ostern 2026 ein. Also fragt sich, ob eine «nahe und vertraute Beziehung» einer Liebesbeziehung gleichzusetzen sei. Wohl nicht, denn sonst träfe dies auch auf eine nahe Freundschaft zu, die nichts mit sexuellen Beziehungen zu tun hat. Noch seltsamer wird dann angeführt, eine Mitarbeiterin des Bundesrichters habe die beiden 2024 bei einem gemeinsamen Spaziergang beobachtet. Was selbst im Strafrecht als nicht verwertbarer «Zufallsfund» disqualifiziert würde, soll hier als Kriterium gelten, wofür denn eigentlich?
Nach aussen wahrnehmbare Näheverhältnis
Das zweite Gutachten stammt vom Freiburger Strafrechtsprofessor Niggli. Nach dessen Schlussfolgerung brauche es –wiederum gemäss Medienberichten – für eine solche Lebensgemeinschaft weder eine sexuelle Beziehung noch zwingend einen gemeinsamen Haushalt. Entscheidend ist nach seiner Auffassung das nach aussen wahrnehmbare Näheverhältnis. Es komme bereits auf den Anschein an. Dies ist ein Kriterium für die Umschreibung von Befangenheit. Doch zwischenmenschlichen Beziehungen haben mit Befangenheit noch nichts zu tun. Demnach würden die Beobachtungen einer nahen und vertrauten Beziehung auf den Dienstreisen und jene eines gemeinsamen Spazierganges als Nachweis für ein den Gepflogenheiten widersprechendes Verhältnis und Befangenheit gelten. Das trifft nicht zu.
Wie steht es denn mit einer Freundschaft? Die Popper’sche Falsifizierungsmethode mag dies aufzeigen: Zwei Juristinnen oder Juristen, die seit ihrer Studienzeit miteinander befreundet sind, danach aber unterschiedliche berufliche Laufbahnen einschlugen, wurden später zu Mitgliedern des Bundesgerichts gewählt. Sie leben je mit ihren Familien und pflegen ihre langjährige und nahe Freundschaft. Die beiden Juristinnen oder Juristen der Familien unternehmen zusammen auch ausgedehnte Wanderungen, was selbstverständlich «beobachtet» werden kann. Sie diskutieren gar juristischen Themen. Widerspricht diese Freundschaft und deren gelebte Gewohnheiten nun diesen Gepflogenheiten, da es nach dem zweiten Gutachten weder auf sexuelle Beziehungen noch auf einen gemeinsamen Haushalt ankomme? Oder müssen die beiden ihre Freundschaft als Bundesrichter nun «lockern» und auf gemeinsame Ausflüge (mit oder ohne ihre Familien) verzichten? Wie stünde es denn da mit der persönlichen Freiheit (Art. 10 der Bundesverfassung)? Das kann ja nicht sein.
Nie in der gleichen Kammer
Worum geht es denn eigentlich? Unzulässig sind Absprachen zwischen Gerichtsmitgliedern über zu entscheidende Fälle. Die Meinungen dazu sind von den Mitgliedern des jeweiligen Spruchkörpers in der vorgesehenen Weise (mündliche Beratung oder schriftliche Stellungnahme) zu äussern. Die jetzige Fokussierung auf die private Beziehung der beiden Gerichtsmitglieder zielt auf falsche Kriterien. Im Strafrecht spricht man von einer aberratio ictus, einem Irrtum bezüglich des Ziels, hier in Form der massgeblichen Kriterien.
Die beiden Gerichtsmitglieder waren nicht nur nie der gleichen Kammer zugeteilt, sondern auch nie (aushilfsweise) gemeinsam an einer Urteilsberatung beteiligt.
Die SVP will Donzallaz weghaben
Dass die ganze Geschichte einen seit langem bestehenden politischen Hintergrund hat, ist unverkennbar. Die SVP will den ihr missliebigen Bundesrichter Donzallaz weg haben (vgl. dazu auch «(Ver-)Irrungen des Bundesgerichts» im Journal21 v. 29. August 2026, https://www.journal21.ch/artikel/ver-irrungen-des-bundesgerichts).
Eine eigentliche Bagatelle haben Medien und Politik zu einen grossen Skandal aufgeblasen. Dieser hätte sich mit einer guten Führung durch die Verwaltungskommission des Bundesgerichts vermeiden lassen Das schadet nun dem Bundesgericht, der Justiz. Der eigentliche Skandal ist jedoch staatspolitischer Art: Die einzige Wählbarkeitsvoraussetzung ins Bundesgericht ist die Stimmberechtigung in eidgenössischen Angelegenheiten (Art. 5 Abs. des Bundesgerichtsgesetzes). Wer dafür taugt, wird durch die politischen Parteien oder Fraktionen bestimmt (!) und durch die proportionale Aufteilung der Richterpositionen unter den sechs grössten Parteien eingeschränkt. Dies bedeutet auch, dass jemand, die oder der als Richter für ein Bundesgericht kandidieren möchte, Mitglied einer dieser sechs Parteien sein muss. Dies kommt einer Verletzung der Vereinigungsfreiheit gleich (Art. 23 Abs. 3 der Bundesverfassung: «Niemand darf gezwungen werden, einer Vereinigung beizutreten oder anzugehören»).
«Mandatssteuer»
Nur darf man sich mit einer dringend nötigen Neugestaltung der Wahlen in die Bundesgerichte keine Illusionen machen. Sie dürfte schwieriger sein als angenommen. Auch die georderte Sozialkompetenz hätte mindestens in diesem Fall nicht weitergeholfen. Dasselbe bezüglich Wahlkriterien gilt auch für ein zur Diskussion gestelltes Disziplinargericht für das Bundesgericht. Nach welchen Kriterien würde ein solches zusammengesetzt? Beispielsweise aus früheren kantonalen Oberrichterinnen und -richtern? Sie alle gehören einer Partei an, sonst wären sie nicht in diese Richterposition gewählt worden.
Und ein anderer staatspolitischer Skandalon ist abzuschaffen: Die von den Bundesrichtern der Partei zu entrichtende «Mandatssteuer», ein Verhältnis zur Partei, der man angehört, die jede andere zwischenmenschliche Nähe um ein Mehrfaches übertrifft, auch eine Abhängigkeit schafft – und einer Verletzung der Gewaltrentrennnung gleichkommt.
Das mittlerweile kolportierte Verhalten von Bundesrichter Donzallaz hat, sofern es zutrifft, mit der grundsätzlichen Problematik nichts zu tun –und widerspräche nicht nur am Bundesgericht üblichen Gepflogenheiten.