Der Staat als Verlierer?

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Der Staat als Verlierer?

Kinderpornographie, Gewalt und Drogen im Darknet. Ein Vortrag von Bundesrichter Niklaus Oberholzer im Massnahmenzentrum „Bitzi“ in Mosnang (SG) *)

1.    Fahndungserfolg im Darknet

„Ausgerechnet sein Versuch, anonym zu bleiben, hat die Behörden auf die Spur von Tobias Kuster gebracht. Wie diese Woche bekannt wurde, wollte sich der 23-jährige Zürcher Straftäter offenbar eine Waffe im Darknet besorgen und wurde dabei von der Polizei beobachtet“, so begann ein Artikel in einer Sonntagszeitung von Ende Januar. Das Räuber-und Poli-Spiel, das wir schon im Kindergarten betrieben hatten, hat sich in der Zwischenzeit vom Sandkasten in das Darknet verschoben; es geht aber einfach unter anderen Vorzeichen weiter. Seit Urzeiten dreht sich in der Strafverfolgung immer alles um das Gleiche.

Die einen haben etwas zu verbergen und schirmen sich ab; und die anderen versuchen, den Abwehrschirm zu durchbrechen und das Verborgene an das Licht zerren. Und ebenso alt ist die ständige Spirale, die sich dabei immer schneller dreht. Bessere Chiffriermethoden werden mit noch ausgeklügelteren Dechiffriermethoden zu Fall gebracht. Und kaum hat die eine Seite für kurze Zeit einen Vorsprung erlangt, wird dieser schon wieder durch Optimierungen auf der anderen Seite zunichte gemacht. Eigentlich schade nur, dass kurzfristig fast immer das Verbrechen den Vorsprung schafft; ebenso tröstlich aber, dass am Schluss doch immer die Polizei gewinnt. Vielleicht gehört dies aber einfach auch nur zu einem richtigen Räuber-und Poli-Spiel; denn schliesslich bestimmt das verfolgte Wild und nicht der Jäger die Richtung des Laufes.

Bevor wir uns also mit dem Ruf nach immer neuen Strafbestimmungen und neuen Fahndungsmethoden gegenseitig überbieten, scheint mir ein Moment des Innehaltens angezeigt.

2.    Internetrecherche nach dem Darknet

Wir haben in den vorhergehenden Referaten einiges zu den Grundlagen des Darknets und den sich daraus ergebenden Gefahren und Herausforderungen für den Staat und die Gesellschaft gehört. Ist das Darknet wirklich so etwas Einzigartiges oder ist es vielleicht doch nichts anderes als eine weitere Variante von Dingen, die eigentlich schon immer existierten.

Was macht man, wenn man als Referent zu einer Tagung eingeladen ist und bei der Vorbereitung zur Erkenntnis gelangt, dass einem das Thema eigentlich gar nicht so naheliegt? Man beginnt zu recherchieren; denn vielleicht hat sich schon einmal ein Klügerer darüber den Kopf zerbrochen. Fehlanzeige! Die Volltextsuche in der internen Entscheiddatenbank des Bundesgerichts brachte keinen einzigen Treffer hervor. Das Phänomen Darknet scheint offenbar noch nicht bis in die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgedrungen zu sein. Das kann einerseits daran liegen, dass es für die Rechtsanwendung schlicht kein Problem darstellt, oder andererseits gerade darin begründet sein, dass sich das Darknet jeder rechtlichen Betrachtung entziehen kann.

Als zweites dann ein Blick in die Kataloge von Bibliotheken und Buchhandlungen; vielleicht könnte ja dort etwas zu finden sein. Einige Science-Fiction-Romane mit „Darknet“ im Titel oder Untertitel und zusätzlich noch das eine oder andere Fachbuch zum Internet. Damit hat es sich und es bleibt eigentlich nur noch Google übrig. Dort finden sich ausschliesslich polizeiliche Erfolgsmeldungen und vielleicht noch der eine oder andere Artikel zu einer Fachtagung der Polizei oder zu markigen Worten von Politikern, welche dringend eine Schliessung der Strafbarkeits- und Fahndungslücken fordern. Nichts Wesentliches, das einem wirklich weiterhelfen könnte. Also bleibt nichts anderes übrig, als sich selber Gedanken zu machen. Es sind im Wesentlichen zwei Punkte, die mich beschäftigen: Zum einen die Bedeutung der Geheimhaltung in unserer Gesellschaft und zum anderen das vorhandene Instrumentarium zur Durchbrechung dieser Geheimhaltung.

3.    Darknet und andere Türen, die geschlossen sind

Beginnen wir mit dem Ersten. Ist es tatsächlich so ausserordentlich und derart neu, dass sich Menschen gegen aussen abzuschirmen versuchen? Und muss dies tatsächlich mit allen Mitteln verhindert werden? Überall sind Menschen, aber auch Institutionen bestrebt, ihre Interna vor allzu neugierigen Blicken abzuschirmen, ohne dass jemand ein Problem darin sieht. Pubertierende Jugendliche schliessen ihre Tagebücher vor dem Zugriff ihrer Eltern ab. Passwörter schützen den freien Zugang zum eigenen Computer oder zum internen Netzwerk einer Behörde oder eine Unternehmung; der Zutritt zum Member-Bereich ist nur den eingetragenen Mitgliedern möglich. Mitglied beim Rotary Club, bei den Hells-Angeln oder bei den Zürcher Zünften kann gar nur werden, wer dort über einen Paten oder eine Patin verfügt. Und auch der Zutritt zur Bilderberg-Konferenz oder zum WEF wird nur ganz wenigen Auserwählten gewährt. Und auch dort – so kann ich es mir jedenfalls vorstellen – werden gelegentlich Geschäfte angebahnt oder Gespräche geführt, die nicht unbedingt das Licht des Tages suchen.

Ganze Geschäftsbereiche – wie etwa die Banken, Offshore-Gesellschaften, Briefkastenfirmen und selbst die Prostitution – leben von höchster Diskretion. Spätestens seit den Panama-Papers ist bekannt, dass ein globales Netz für geheime Vermögen besteht. Und ebenso bekannt ist, dass nicht selten auch ganz kommune Kriminelle – darunter auch Kriegsverbrecher, Drogenbarone, Steuerhinterzieher, Mafiagrössen, Menschenhändler und Kinderschänder – die Anonymität von Steueroasen genauso nutzen wie korrupte Staatschefs und ihre Familienclans.

Und was sagt unser Finanzminister dazu? „Wir können doch nicht jede Tätigkeit unter staatliche Kontrollen stellen. ... Wer kriminelle Energie hat, findet so oder so immer eine Lücke.“ So stand es im Interview mit der grössten Boulevardzeitung der Schweiz. Und was meint ein renommierter Uni-Professor für Wirtschaftsrecht dazu: „Bei solchen Trusts und Offshore-Gesellschaften verhält es sich wie bei einem Messer: Es kann verwendet werden zum Butterstreichen oder zum Töten des Lebenspartners. Ist deshalb das Messer schlecht? Sollte wegen möglichen Missbrauchs sein Verkauf reguliert oder sogar verboten werden?“

4.    Strafrechtlicher Schutz der Privatsphäre

Falls Ihnen diese Aussagen zu politisch und zu ketzerisch erscheinen, kehre ich nun zu den unverfänglicheren Pfaden unserer Rechtsordnung zurück. Das Recht schützt ausdrücklich die Privatsphäre des Einzelnen, der Einzelnen und enthält zu diesem Zweck zahlreiche Bestimmungen, die nichts anderem als dem Schutz vor staatlicher und anderer Auskundschaftung dienen. Die Bundesverfassung garantiert den Anspruch jeder Person „auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs“ sowie „auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten“.

Im Strafgesetzbuch gibt es einen ganzen Katalog von Bestimmungen, welche die Verletzung von Geheimhaltungspflichten mit Strafe bedrohen, so etwa die Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses, die strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich, den verbotenen Nachrichtendienst und die Verletzung militärischer Geheimnisse, die Veröffentlichung amtlicher geheimer Aufzeichnungen, die Verletzung des Amtsgeheimnisses oder des Berufsgeheimnisses, und was sonst noch alles an Geheimnissen geschützt ist. Offensichtlich besteht in einem freiheitlichen Rechtstaat ein recht grosser Bedarf an rechtlich explizit geschützten Geheimhaltungssphären.

Die blosse Tatsache, dass einzelne Personen oder auch eine Gruppe von Personen gewisse Sachen für sich behalten und ihr Wissen und ihre Kommunikation nicht einfach jedem Beliebigen preisgeben wollen, kann also nicht einfach schlecht sein. Womit wir ein erstes Fazit ziehen können: Die Möglichkeit, auch im Internet etwas vor dem Zugriff Unberechtigter schützen zu wollen und nicht jeden und jede an der Kommunikation teilhaben zu lassen, ist nicht schon per se illegitim, so dass es gleich verboten werden müsste.

Neue Technologien führen nicht notwendigerweise zu einer Zunahme der Kriminalität, sondern begünstigen allenfalls neue Erscheinungsformen kriminellen Verhaltens. Oder wie neulich in der Neuen Zürcher Zeitung zu lesen war: „Das Darknet macht keine neuen Kriminellen. Es ist lediglich ein neuer Weg, illegale Geschäfte zu machen.“ Selbstverständlich hat sich seit der Einführung der alten Post-, Telefon und Telegraphenbetriebe einiges verändert. In einer globalisierten Welt ist der Personen-, Waren-, Dienstleistungs- und Datenverkehr mobiler, komplexer und vernetzter geworden. Und selbstverständlich hat dies zu neuen Problemen im Bereich der staatlichen Kontrolle und Überwachung geführt. Denn nationale Monopole lassen sich nun halt einfach besser im Griff behalten als dies in offenen und weltumspannenden Netzen möglich ist. Das sind aber primär praktische und nicht notwendigerweise auch rechtliche Probleme.

Schon die alte Brief- und Paketpost – selbst in den Zeiten der Postkutsche – wurde für die Übermittlung krimineller Botschaften, für den Versand pornografischer Schriften und gelegentlich sogar noch für die Zustellung von Bomben benutzt. Blinde Briefkästen spielten schon immer eine entscheidende Rolle für dunkle Geschäfte. Und auch der moderne Drogenhandel ist ohne ständigen Informationsaustausch – sei dies nun über den Festnetzanschluss, über das Mobiltelefon, über WhatsApp, über Skype und andere Kanäle – unvorstellbar. Weshalb sollen im Internet nun plötzlich andere Gesetze und Gebräuche gelten, nur weil die Kommunikation in digitalen statt in analogen Bahnen verläuft? 

5.    Strafprozessualer Schutz der Privatsphäre

Und wenn vorhin schon vom strafrechtlichen Schutz aller Arten von Geheimnissen die Rede war, darf ein Hinweis auf den verfahrensrechtlichen Schutz vor staatlicher Auskundschaftung nicht fehlen. Die Strafprozessordnung regelt eben nicht nur die Strafverfolgung und die Verurteilung von kriminellen Tätern. Sie gewährt auch dem einstweilen nur Verdächtigten rechtsstaatliche Garantien vor unzulässigen Eingriffen in seine Privatsphäre. Seit jeher gilt der Grundsatz, dass der Einzelne tun und lassen kann, was er will, sofern er sich an die Gesetze hält oder zumindest solange er nicht in Verdacht gerät. Ein strafprozessuales Vorverfahren wird nicht einfach so eröffnet, sondern Erhebungen werden erst dann getätigt und Beweise werden erst dann erhoben, wenn auch ein Verdacht besteht, es sei eine Straftat begangen worden. Und im Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte oder der strafbaren Vorbereitungshandlungen ist ein entsprechender Verdacht schon sehr schnell gegeben.

Aber auch die Anordnung von Zwangsmassnahmen setzt einen hinreichenden, gelegentlich sogar einen dringenden Tatverdacht voraus. Solange eine Person nicht in Verdacht geraten ist, kann sie weder festgenommen werden, noch kann ihr Haus oder ihre Wohnung durchsucht werden. Ihre Korrespondenz und ihre Datenträger gleich welcher Art sind gegen Durchsuchung geschützt; ihr Telefon, ihr E-Mail- oder ihr Internet-Verkehr darf nicht abgehört und verdeckte Ermittler dürfen gegen sie nicht eingesetzt werden. Und selbst wenn gegen die beschuldigte Person ein Strafverfahren eröffnet wurde, hat sie das Recht zu schweigen und ihre Mitwirkung zu verweigern. Und einstweilen gilt – jedenfalls im westeuropäischen Kulturkreis – noch ein striktes Folterverbot. 

Wollen wir tatsächlich alle diese Freiheiten aufgeben, nur weil neue Technologien entstanden sind und sich die Kommunikationswege geändert haben? Ich glaube kaum, denn der Erfolg gibt nicht immer recht. Wenn es so wäre, gäbe es keinen Grund mehr, länger an den bewährten Formen des Strafprozesses festzuhalten. Denn nicht nur eine flächendeckende Kontrolle des Internets, sondern auch eine anlassfreie Durchsuchung aller Wohnungen einer Stadt könnte einiges zu Tage bringen, das auf kriminelles Handeln deutet. Oder sind Sie ganz sicher, dass sich in ihrer Wohnung nichts finden liesse, was sie vielleicht bei Gelegenheit als Souvenir unerlaubterweise haben mitgehen lassen? Und wie sieht es mit den E-Mails oder gar mit Bildern auf ihrem PC aus? Ist alles tatsächlich so harmlos oder liessen sich vielleicht noch doch gewisse Peinlichkeiten finden?

6.    Recht im Darknet

Wenn ich nun die hehren Grundsätze des Rechts in den sonnenbeschienenen Stockwerken verlasse und zum eigentlichen Thema, zur Finsternis im Darknet, zurückkehre, stellt sich die Frage, was wir denn nun dort anstellen oder ändern sollten? Sie dürften es schon längst bemerkt haben. Aus meiner Sicht besteht keine Veranlassung zur Panik und noch viel weniger Anlass zu hektischem Gesetzgebungsaktivismus. Es gibt ganz viele Gründe für ganz viele Menschen, nicht alles offen zu legen und in ihrem Vertrauen in die Vertraulichkeit geschützt zu sein. Und dazu gehören meines Erachtens nicht nur internationale Konzerne mit all ihren Geschäftsgeheimnissen, sondern auch politische Oppositionsgruppen und selbst jeder Einzelne, jede Einzelne, die sich der neuen Kommunikationskanäle bedienen.

Selbstverständlich – und damit komme ich zum entscheidenden Punkt – kann das Internet und insbesondere das Darknet, kein rechtsfreier Raum sein. Hier gelten die genau gleichen Regeln, die auch im Übrigen in unserer Gesellschaft gelten. Der Polizei muss es erlaubt sein, schon vor Vorliegen eines Verdachts im Rahmen ihrer präventiven Tätigkeit, die offenen Räume zu beobachten und nach allfälligen Verstössen zu fahnden, wie sie es ja auch sonst, etwa bei der Kontrolle des Verkehrs oder bei anderen Observationen macht. Stellt sie bei dieser Gelegenheit oder auch auf anderem Wege Anhaltspunkte auf ein möglicherwiese kriminelles Verhalten fest, gelangt das übliche Programm der Strafprozessordnung zur Anwendung: Eröffnung einer Strafuntersuchung; Anordnung von Zwangsmassnahmen, wie insbesondere Überwachung der Kommunikation, Einsatz technischer Überwachungsgeräte, Observation Sicherstellung und Durchsuchung von Aufzeichnungen oder allenfalls gar der Einsatz einer verdeckten Ermittlung.

Liegt noch gar kein entsprechender Verdacht vor und geht es um die Verhinderung künftiger Straftaten, finden sich die gesetzlichen Grundlagen nicht in der StPO, sondern in den kantonalen Polizeigesetzen, welche die präventive Tätigkeit der Polizei regeln. Gestützt auf die von der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren erarbeitete Musterregelung haben in der Zwischenzeit die meisten Kantone entsprechende Regelungen erlassen. Diese erlauben es der Polizei, zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten mit Personen Kontakt aufzunehmen, ohne ihre wahre Identität und Funktion bekannt zu geben. Dabei geht es insbesondere auch um Kontaktaufnahmen in Chaträumen des Internets mit dem Ziel, Treffen zu vereinbaren oder Scheingeschäfte abzuschliessen. Auch wenn noch kein Verdacht vorliegt, lassen die kantonalen Polizeigesetze die Überwachung auf virtuellen Kommunikationsplattformen zu, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind (sog. Closed User Groups).

Das Bundesgericht hat zwar die diesbezüglichen Bestimmungen des Zürcher Polizeigesetzes wie auch des Genfer Polizeigesetzes aufgehoben; dies aber nur, weil keine Vorschriften über die Gewährleistung des Rechtsschutzes für die Betroffenen vorgesehen waren (richterliche Genehmigung, nachträgliche Mitteilung und Beschwerderecht). Es wird nun – soweit dies nicht bereits geschehen ist, Aufgabe des kantonalen Gesetzgebers sein, eine entsprechende Nachbesserung vorzunehmen.

Hinzu kommt, dass im vergangenen Jahr die rechtlichen Grundlagen für die Überwachung der digitalen Kommunikation mit zwei neuen Gesetzgebungsverfahren an die technologische Entwicklung angepasst wurden. Das BÜPF, das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, erlaubt es den Strafverfolgungsbehörden, neu Trojaner in Computer einzuschleusen und damit eine umfassende Kontrolle über den gesamten Datenverkehr zu erlangen. Das neue Nachrichtendienstgesetz sieht vor, dass der Nachrichtendienst im Vorfeld strafbaren Verhaltens Telefongespräche abhören, in Privaträume Überwachungsgeräte einsetzen, in Computer eindringen, diese manipulieren und in Kabelverbindungen Daten abgreifen kann, wenn die innere und äussere Sicherheit oder wesentliche Landesinteressen bedroht sind. Insbesondere mit der sogenannten Kabelaufklärung kann die gesamte grenzüberschreitende Kommunikation laufend überwacht und nach bestimmten Suchbegriffen ausgefiltert werden.

Sie sehen also, an rechtlichen Möglichkeiten fehlt es nicht. Nur muss das vorhandene Instrumentarium den Besonderheiten des digitalen Informationsaustausches angepasst werden. Auch das aber grundsätzlich nichts Neues und eher ein Problem der technischen Hilfsmittel als der rechtlichen Möglichkeiten. Schon die Durchsuchung einer Festplatte fordert andere Fertigkeiten, als sie für die Auswertung papierener Unterlagen erforderlich sind; und auch für die DNA-Proben sind andere Spezialisierungen gefragt als für die Daktyloskopie, die im Wesentlichen den gleichen Zwecken dient.

Keine neuen Gesetze also, sondern im Wesentlichen Anwendung der geltenden Rechtsgrundsätze unter Anpassung an die veränderten und sich weiterhin verändernden Verhältnisse. Ich kann Sie beruhigen. Das Verbrechen war schon immer einen Schritt voraus; und trotzdem hat der Staat zum Schluss noch immer gewonnen. Verbrechensbekämpfung ist und bleibt ein beharrliches Geduldspiel. Verbrechen lässt sich nicht ausrotten, sondern bestenfalls vorausschauend bekämpfen.

*) Bundesrichter Niklaus Oberholzer hielt diesen Vortrag am 23. März 2017 aus Anlass des zehnjährigen Jubiläums des Massnahmenzentrums „Bitzi“. Journal21.ch veröffentlicht den Text mit freundlicher Genehmigung des Autors.

Die Strafanstalt „Bitzi“ ist seit April 2006 nicht mehr Strafanstalt, sondern das Massnahmenzentrum des Ostschweizerischen Strafvollzugskonkordats.

Kommentare

Worum immer wieder herumgeredet wird: Eingriffe in den persönlichen Bereich sind auch zulässig, um Beweismittel erst zu e r l a n g e n. Weit verbreitet ist die Meinung, es müßten einwandfreie Beweise für eine Straftat bereits vorliegen. Eine geschickt dargereichte anonyme Denunziation kann ohne weiteres zu einer Hausdurchsuchung führen.

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